当前位置:首页>>以案说法
浅谈聚众斗殴罪中“持械”的认定
时间:2017-06-14  作者:  新闻来源:  【字号: | |

[内容摘要]聚众斗殴罪作为一种多发、常见的刑事犯罪,其社会危害性相当严重,如何准确及时地惩治此类犯罪,对于维护社会秩序稳定、促进改革和社会主义现代化建设具有十分重要的意义。在办案实践中对于聚众斗殴中“持械”的认定存在着争议。准确把握持械聚众斗殴,体现着保障人权与打击犯罪并重的刑事政策以及罪刑相适应的刑法原则。

[关键词]聚众斗殴 持械  共同犯罪 罪刑相适应

一、关于持械聚众斗殴中“持”的理解

“持”在汉语词典中解释为“握着”、“拿着”,主要表示一种状态。但是对持械聚众斗殴罪中的“持”是表示一种状态还是一种动作,学界存在三种观点:一种观点认为,“持”是表示一种状态;一种观点认为“持”是表示一种动作;还有一种观点认为“持”是既可以表示一种状态,也可以表示一种动作。基于上述观点的不同,学界对于持械聚众斗殴的成立是否必须使用械具产生了分歧:

第一种观点认为,对持械不能简单地从字面上理解。既然凶器带到了聚众斗殴的现场,不管是手执或手握还是放在身上或在包、箱内,不管有没有用,都应认定是“持械”。也就是说持械聚众斗殴的成立不以器械的使用为基础。支持这一观点的人主要理由是认为“持”表示的是一种状态,而非动作。

第二种观点认为,只要在聚众斗殴的现场使用了器械,不论该器械是否是事先携带的,还是临时在现场取得的,均可以认定为持械聚众斗殴。如果携带器械,不是为了在聚众斗殴中使用,而且也确实没有拿出来使用,这种情况不能认定为持械。坚持这一观点的人当然认为“持”表示的应该是一种动作。

第三种观点认为,持械聚众斗殴的成立应是手握器械并使用,把器械放在身上或随身携带的包或箱内没有使用则不能认为是持械,或者在斗殴现场临时使用器械斗殴也不能认定为持械聚众斗殴。持这种观点的人认为,“持”不仅是一种状态,也是一种动作,因此,缺少其中的任何一个要素,均不能完整表达持械聚众斗殴中“持”的含义。

笔者认为,上述三种观点均存在一定的缺陷。第二种观点是一种典型的持械聚众斗殴,但对于单纯的持有和临时性的持械斗殴做了简单化的处理,不合实际;第一种观点与第三种观点都仅解决了其中一个方面的问题,并不完整。笔者认为,持械聚众斗殴中的“持”可以包含上述两个方面中的任何一个方面的意思。一方面表示一种行为,即握、拿、使用的意思,主要是指行为人使用器械击打他人;另一方面表示一种状态,即随着行为人的身体并为行为人能有效支配的一种状态,主要是指行为人对器械的支配和事实上的控制。

二、关于持械聚众斗殴中“械”的理解

在现代汉语词典中,“械”有三种解释:一是器械;二是武器;三是枷和镣铐之类的刑具。有不少学者对“械”进行过论述 ,“械”的刑法意义目前主要有三种。第一种观点认为“械”是凶器,与携带凶器抢夺中的凶器是同一个意思;第二种观点认为“械”是足以杀伤他人的器械,但对于何者为“械”需要综合考虑;第三种观点认为“械”是足以致人死亡的工具,如治安管制刀具、木棒等,着重强调“械”的攻击性。笔者认为,第三种观点与第一种观点实质上是一致的,都是将“械”理解为凶器。虽然,“械”与凶器在内容上互有交叉,都是作为一种独立于人体的物体而存在,但是,将“械”简单的理解为凶器是一种过于片面的观点。“械”,应当综合考虑该器械的杀伤机能、供他人使用的盖然性以及社会一般观念所认识到的该器械对生命、身体的危险性程度。[1]笔者认为,具体而言,“械”应该具有以下几个特点:

    1、对人体伤害性。“械”必须能对人体造成伤害,当然包括导致人的死亡。刑法之所以规定“持械”斗殴为聚众斗殴罪中的加重处罚情节,就是因为使用“械”斗殴容易造成人员伤亡的严重后果。如果该物体不能造成人体的伤害,当然不能称之为“械”。

2、能够为人所掌握、独立存在于人体之外物体。不能为人所掌握的、大型的物体虽然可以利用,并对人体进行伤害,但是一般不能认定为“械”。

三、关于“持械”的理解

综合关于“持”和“械”理解,笔者认为只要行为人以斗殴为目的,携带足以给对方造成严重伤害的器械,并具有使用该器械的主观故意;以及直接使用该器械作用于对方的,即可认定为持械。因此,对于以下几种情形均可以认定为持械聚众斗殴。

1、随身携带器械并在斗殴时加以使用的。这是一种典型的持械聚众斗殴的行为。在这种情况下,不论行为人在斗殴之前是否具有为斗殴而携带器械的主观故意,都应当认定为持械聚众斗殴。

2、行为人在斗殴现场临时寻找器械并使用的。虽然行为人在事先并没有准备器械,而是在现场临时寻找器械使用,但是只要行为人使用了器械伤人,同样可以认定为持械聚众斗殴。除非行为人寻找器械仅是为了防止自身受到对方的打击,不具有积极追求他人伤亡的故意。

3、携带而未使用器械的。如果携带的是枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械至斗殴现场的,虽然没有使用,仍然可以认定为持械聚众斗殴。因为持有这类器械,对社会就构成潜在威胁,在斗殴中虽未使用,但如遇紧急情况,不排除使用的可能,可能给社会造成重大危害。如果携带的是一般器械,有证据表明行为人携带该器械到斗殴现场并不是故意的,而且在斗殴现场也一直没有使用该器械,对方行为人也没有看到该器械或因该器械而受任何影响,可以不认为行为人系持械聚众斗殴。

四、部分持械行为与加重处罚主体                     部分持械行为是指聚众斗殴中部分行为人持械,部分行为人未持械的情形。对持械者以“持械”斗殴论,适用加重刑罚自无争议。但是对于未持械者,是否也应当适用加重刑罚呢?

第一种观点认为,个别成员携带器械或者利用现场物品斗殴的,对其他成员不能以持械聚众斗殴论。

第二种观点认为,在聚众斗殴犯罪活动中,只要部分行为人持械,原则上都按“持械”斗殴论处。[2]

第三种观点认为,只要存在持械斗殴的行为,对于首要分子和持械斗殴行为人应适用该法条规定定罪处罚,对于其他未持械参与斗殴的行为,则应根据其主观方面和客观行为,决定是否适用聚众斗殴罪的加重构成定罪处罚。[3]

笔者认为,第一种观点忽视了聚众斗殴犯罪是一种共同犯罪形式,人为地割裂了共犯之间的犯意联系,把共同犯罪中的个别成员孤立出来单独处理,违背了共犯处理基本刑法准则,因而是不足取的。第二种观点则忽视了共同犯罪中实行过限的问题。共同犯罪中的实行过限,是指在预谋共同犯罪中,共同犯罪的成员所实施的行为超出预谋共同犯罪以外的其他行为。共同犯罪的成员,通常应按地位、作用,对其参与实施的具体罪行分别负责,主犯通常应当对其参与的或者组织、指挥的全部犯罪负责。如果某成员实施的行为超出了预谋共同犯罪以外的其他行为,则应由其个人负责,因为这种犯罪行为,是超过了首要分子或其他成员的主观故意,应当罪责自负。如果一律处以持械论,不利于人权的保护。第三种观点认为对首要分子一律认定为持械斗殴,适用加重刑罚显然是混淆了首要分子与主犯两个概念区别。《刑法》第二十六条规定,“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”可见我国刑法将主犯分为两类,即犯罪集团的首要分子和其他在共同犯罪中起主要作用的人。第九十七条规定,“本法所称首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”显然,这里的首要分子包括犯罪集团中的首要分子和聚众犯罪中的首要分子两种。第二十六条只是将犯罪集团中的首要分子规定为主犯,而未涵盖聚众犯罪中的首要分子,这就表明聚众犯罪中的首要分子是否构成主犯,应当视其在聚众活动中所起作用而定。聚众斗殴的首要分子往往在聚众斗殴中起主要作用,因此通常可以认定为主犯。但也不能绝对排除认定为从犯的可能。也就是说聚众斗殴的首要分子并不总是主犯。

因此,在部分持械行为中,对未持械人是否认定为持械聚众斗殴首先应当区分聚众斗殴的主犯与从犯,辅之以共犯实行过限理论为指导,以是否超出共同故意的范围作为未持械人是否承担持械责任的标准,具体又可以区分以下两种不同情形加以认定:

  1、行为人事前预谋持械的,或者主观上对共同参与斗殴的他人持械有明确的认识,仍然积极参与斗殴活动的,即使在聚众斗殴过程中仅有一个或部分参与者持械,但各共同参与人认识到自己在与他人配合持械聚众斗殴,对本方持械具有共同的认识,并形成了持械聚众斗殴的共同故意,对未持械者应当以持械斗殴论,适用加重刑罚。由于存在持械斗殴的预谋,行为人虽然在斗殴中没有持械,但这只是由于条件所限或分工不同,按照共同犯罪理论,他人的持械行为应当认定为未持械者的行为,因此对未持械者也应当以持械斗殴论。

2、行为人事前没有持械聚众斗殴预谋的,此时应当注意区分主从犯。(1)如果行为人事先明确约定斗殴时不得使用器械的,持械斗殴者的行为应当属于实行过限,对未持械者原则上都不得认定为持械斗殴。但是如果主犯知道他人临时持械参加斗殴而未加制止和劝阻的,放任持械斗殴行为的发生,说明其主观故意已经发生了转变,应当认定为持械聚众斗殴;如果从犯中有人鼓励、配合持械者斗殴,说明该鼓励、配合者与持械斗殴者之间事先的犯罪故意内容由原来的不使用器械转变为了持械斗殴,对鼓励、配合者应当认定为持械斗殴,适用加重刑罚。(2)如果行为人对是否持械斗殴约定不明的。对于主犯,原则上应当以持械斗殴论,但是如果主犯发现他人持械斗殴后积极加以阻止和劝说的,说明主犯主观上没有持械参加斗殴的故意,因此不应当认定为持械斗殴。对于从犯,原则上不得认定为持械聚众斗殴,但是如果行为人积极鼓励、配合持械者的,则对该从犯也应当适用持械斗殴的加重刑罚。

综上所述,笔者认为要认定聚众斗殴罪中“持械”这一加重情节,一定要运用主客观相一致的原则,运用共同犯罪理论,综合考量。不能简单归罪,否则有悖于罪刑相适应原则。

 [参考文献]

[1]参见张明楷:《简论携带凶器抢夺》,载《法商研究》2000年第4期

[2]参见沈晓菊:《聚众斗殴的司法认定》,载赵秉志主编《刑事司法疑难问题司法对策》

[3]党进:《聚众斗殴罪:理论与实践探讨》

专题二
专题三
新浪微博
新浪二维码 微信二维码
【河北电视台公共频道】燕赵山海·公益检察
【河北电视台公共频道】燕赵...
河北省玉田县人民检察院
技术支持:正义网 京ICP备10217144号-1
本网网页设计、图标、内容未经协议授权禁止转载、摘编或建立镜像,禁止作为任何商业用途的使用。