基本案情

　　受害人王某(女)系某市某高档小区业主,2010年12月的某日深夜,当她正缓慢将私家车开入小区的时候,犯罪嫌疑人张某突然从黑暗的角落窜出,迅速打开副驾驶的车门,持刀对王某实行抢劫,王某拒不交出财物并大声呼救,但当夜值班的保安李某因熟睡没有施救,张某怕事情败露而痛下杀手,致受害人当场死亡。

　　分歧意见

　　本案对张某构成抢劫罪没有异议,但是对保安李某的失职行为是否构成犯罪存在两种不同的意见。

　　第一种意见认为,物业服务企业对业主的人身安全具有安全保障义务,而保安人员作为该企业的雇佣人员理应对王某的生命财产负责。当张某实行加害行为的时候,李某因为个人的失职没有救助造成了王某的死亡,加害人是故意犯罪,但正是因为李某不作为行为的配合才造成了最后的结果,如果李某当时能够及时相救,王某可能不会遇害,这是典型的一果多因,所以李某的行为性质属于没有共同犯意的共同犯罪行为。

　　第二种意见认为,李某的行为属于不作为的侵权行为,符合承担民事责任的构成要件,即有损害事实的发生、责任人的不作为、损害事实与不作为之间有因果联系。业主王某与物业服务企业具有合同关系,王某交纳物业管理费的同时享有被保护的权利,保安人员与物业服务企业是雇员与雇主的关系,所以该企业对受害业主承担赔偿责任后可以向李某追偿,故该案件中的保安人员李某应承担民事责任而不是刑事责任。

　　评析意见

　　笔者同意第二种意见,理由如下:

　　(一)保安李某不构成犯罪

　　所有能被称为犯罪的行为都有一个共同的特征——刑事违法性,即犯罪行为是违反刑法的行为,是刑法所禁止的行为。司法机关不能直接根据行为的社会危害性认定犯罪,只有当某种行为被法律规定为犯罪,该行为才是犯罪。如果某种行为未违反刑法,不管其社会危害性多么严重,都不能定罪量刑。保安李某的行为虽然属于工作上的失职,但我国刑法并未明确对此行为规定为犯罪。另外,不作为行为可能成立犯罪的前提是行为人履行了特定义务后,就可以避免损害发生的结果。在本案中,李某如果履行对王某的营救义务并不能绝对保证王某的人身安全,毕竟张某当时施行的不是简单的伤害而是持刀抢劫。至于共同犯罪,它在主观上要求共犯人彼此联络,故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪。李某只是失职,主观上没有任何伤害业主的意愿,故不能称为与张某成立共同犯罪。

　　(二)保安李某应承担侵权责任

　　《侵权责任法》第37条规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”这是我国第一次以法律的形式对安保义务进行了制度的构建。国务院2003年出台的《物业管理条例》第36条第2款的内容:“物业管理企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。”这是我国法律法规在物业服务领域的安全保障义务最明确最具体的一次规定,为我国司法实践中处理相关案件提供了明确的法律依据。

　　对于这起案件,根据法律法规的明确规定,可以认定犯罪嫌疑人张某对受害人王某的死亡承担主要责任,而李某在自己应当履行而没有履行的义务范围内承担补充责任。而这个是否已经尽到义务的评定标准,从法律上存在的因果联系来说,强调的是一种“预见性”因素。如果一个普通人可以预见到假如当时保安李某对张某所实施的抢劫行为采取适当的防范、制止、援救或者报警等措施后,业主王某的损害就不会发生或发生的可能性大大降低,但是保安李某并没有尽到这种“合理注意义务”,使得张某的加害行为由一种潜在的危险变成为现实性的损害,此种情况就不能由张某单独承担责任,作为雇主的物业服务企业应当对雇员李某的不作为行为对受害人王某承担赔偿责任,但事后可以向李某追偿。

　　(三)保安李某不存在免责事由

　　我国《民法通则》第131条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”《侵权责任法》第26条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。” 根据这一规定,作为义务人的物业服务企业已经在合理限度范围内尽到了安全保障义务,受害人自己知道或者应当知道在从事某种活动时存在某种危险,仍然不听劝阻或者拒绝帮助,将自己置身于这种危险情况中,此时可以认定受害人主观上有过错,是对即将产生的风险后果的默示,此时物业服务企业可主张过失相抵。在这起案件中,受害业主遭到抢劫时并不是因为拒绝帮助而将自己置身于危险之中,她的受害完全是张某的故意犯罪行为所致,其主观上并不存在过错,此时的保安李某不存在减责和免责的理由,所以理应承担属于自己失职范围内的侵权责任。