一、基本案情杨

某某停放在玉田县鸦鸿桥镇“宏祥小区”辅路上的货车内柴油经常被盗。2015年11月18日晚上，杨某某、韩某某、王某某、曹某某开轿车在货车附近蹲守。当晚凌晨1时许，桑某某伙同他人（身份不详）驾驶改装的黑色帕萨特轿车停在货车傍边，当桑某某等人正在盗窃货车内柴油时，杨某某、韩某某、王某某、曹某某遂对正在作案的桑某某等人进行抓捕。桑某某等人以撞击杨某某等人所开轿车的方式企图逃跑，后又持铁棍等工具对杨某某、韩某某、王某某、曹某某等人进行殴打，致杨某某左小腿软组织挫伤。杨某某等人将桑某某当场抓获，其他涉案人员逃离。经鉴定杨某某的损伤为轻微伤。经鉴定，被盗柴油价值人民币103元。

二、分歧意见

对于桑某某盗窃过程中暴力抗拒抓捕的事实和转化型抢劫罪的定性，均无争议。但对于桑某某是属于抢劫既遂还是抢劫未遂，存在两种不同意见。

 第一种意见认为本案是抢劫既遂。理由是刑法第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚，即构成抢劫既遂。另外从立法本意上看，法律规定转化型抢劫罪的目的在于强调对人身权利的保护，必须从严掌握。只要行为人当场使用暴力或者以暴力相威胁的，就是犯罪既遂，也就是转化型抢劫罪没有未遂状态。

第二种意见认为本案是抢劫未遂。理由是盗窃转化型抢劫既然已经转化成抢劫罪，犯罪形态就应当按照普通抢劫罪的犯罪形态来认定。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条的规定：抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利，又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。 本案桑某某未取得财物且未造成他人轻伤以上后果，故属于犯罪未遂。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，桑某某的行为构成抢劫未遂，理由如下：

第一，从刑法理论上说，刑法第二百六十九条并未否定转化型抢劫未遂形态的存在。刑法第二百六十九条规定的行为人“当场使用暴力或者以暴力相威胁”仅仅是转化型抢劫罪成立的标志，并不能以此来否认既遂、未遂形态的划分。构成抢劫罪与犯罪形态的认定是两个不同的概念，根据刑法第二百六十九条的规定，在确定盗窃等行为转化为抢劫罪之后，仍然需要考虑对转化后的抢劫行为能否认定为未遂的问题。认为转化型抢劫罪不存在未遂形态的观点，其实是将转化行为本身看作抢劫罪既遂的成立条件,而没有认识到转化行为只是导致整个行为性质的改变，即由盗窃罪等转化为抢劫罪，但不能阻却抢劫罪既遂、未遂形态的划分。因此，文中第一种意见认为本案桑某某在盗窃过程中被发现，为抗拒抓捕当场使用了暴力就是转化型抢劫罪既遂，是不可取的。

第二，罪刑相适应原则要求对转化型抢劫区分既遂和未遂形态。对转化型抢劫罪区分既遂和未遂，是为了区分犯罪行为对社会危害性的大小，从而确定相应的刑事责任。与一般抢劫相比，转化型抢劫罪责相对较轻，因为行为人起初只有盗窃、诈骗、抢夺的故意，其主观恶性、社会危害性要稍轻于一般抢劫，对一般抢劫行为所给的严厉打击程度应重于转化型抢劫。因此在均未劫得财物的情况下，对一般性抢劫没有造成他人轻伤以上伤害结果的应认定为犯罪未遂，而对于转化型抢劫只要行为人当场使用暴力或者以暴力相威胁即认定既遂，将导致后者的处罚反比前者更重，这显然是违背我国刑法罪刑相适应这一基本原则的。

第三，转化型抢劫既然已经转化成抢劫罪，犯罪形态就应当按照普通抢劫罪的犯罪形态来认定。转化型抢劫罪与普通抢劫罪的主要区别就在于普通抢劫罪使用暴力、胁迫在先，劫财在后；而转化型抢劫罪是非法占有财物在先，使用暴力、胁迫在后。两者只是占有财物行为先后顺序有差异，在犯罪构成上并无实质区别。所以对于转化型抢劫罪，认定既遂的标准是劫取财物或者造成他人轻伤以上后果，二者必居其一；而既未劫取财物，又未造成他人轻伤以上后果的，属于未遂。需要注意的是，在转化型抢劫罪中如何理解“劫取财物”。在转化型抢劫罪中，对盗窃等行为中的非法占有财物，并不能认定为转化行为中已劫取财物，即先行为的既遂不必然导致后行为的既遂。

本案中，桑某某等人先盗窃了价值人民币103元的柴油，为抗拒抓捕而实施暴力造成杨某某轻微伤，应以抢劫罪定罪处罚。桑某某虽然已经盗窃了财物，但本案中涉案财物一直处于杨某某等人的控制之下，并且由于杨某某等人及时实施抓捕，桑某某等人并未实际劫获财物；另外，桑某某等人的暴力行为仅造成杨某某轻微伤，没有达到造成他人轻伤以上的后果。因此，本案中桑某某的行为应认定为抢劫罪未遂。