【内容摘要】在司法实践中，由于赌博犯罪活动复杂，加之我国刑法对赌博罪与开设赌场罪规定的较为简单，给司法实务带来很大的困难，赌博罪中的聚众赌博行为与开设赌场行为有诸多类似之处，因此，在司法实践中，不易准确掌握赌博罪与开设赌场罪的区别。如何把握这两个罪名及进行合理解释，有必要进行深入的研究。

【关键词】 赌博罪 聚众赌博 开设赌场罪 异同

一、赌博罪中聚众赌博和开设赌场罪概念及认定

《刑法》第三百零三条第一款规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 由此可见，赌博罪的行为类型有两个：一是聚众赌博；二是以赌博为业。以赌博为业，即将赌博作为职业或兼业，以赌博行为所获取的收入为主要生活来源或者腐化生活来源。聚众赌博，就是纠集多人进行赌博。赌博罪在主观上必须具备以营利为目的，营利目的主要有两种情况：一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的，此营利目的仅适用于以赌博为业的主观要求；二是通过抽头渔利或者收取各种名义的入场费、租赁费、服务费等取得盈利。

由于开设赌场与一般的赌博犯罪相比，赌场分工复杂，赌局设置种类繁多，参赌人数多，赌资数额大，对社会风气和秩序的危害性更大，因此《刑法修正案(六)》将开设赌场从赌博罪中分立出来，作为《刑法》第三百零三条第二款，使之独立为开设赌场罪。理解“开设赌场”要注意以下几个问题：一是开设赌场的行为人对设立和经营赌场有主导作用，在经营赌场过程中，又是赌场规则和程序的制定者和设计者；二是赌场不能简单地理解为赌博场所，赌场应该是场所和赌具的集合，赌具才是赌场的核心；三是赌场设立者往往自己或聘用工作人员利用已设计好程序的工具参与赌博，从中获利；四是刑法上并没有把“以营利为目的”作为开设赌场罪的主观要素，因为开设赌场的行为本来就具有非常大的危害性，是否以营利为目的均要给予严惩。

综上而言，聚众赌博，是指以营利为目的，为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参加赌博的行为；而开设赌场则是行为人在自己主导或主持下，为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。

二、聚众赌博与开设赌场的异同

（一）两者的共同点由于开设赌场与聚众赌博都可能呈现组织、招揽、吸引多人参赌，行为人从中渔利，而法律和司法解释又没有对开设赌场的含义做出规定，聚众赌博和开设赌场的行为就显得难以区分。

1、主体相同。聚众赌博与开设赌场是赌博犯罪中的两种表现形式。两者的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的人都可成为该罪的主体。

2、客体相同。我国刑法将赌博罪纳入扰乱公共秩序罪范畴，其侵犯的直接客体为社会主义社会风尚，同类客体为社会管理秩序。

3、主观方面。赌博犯罪的主观方面是直接故意，即行为人明知自己的行为是赌博行为而故意实施，但不考虑实际上是否获利，只要主观上具有获利的目的，均构成赌博罪。

4、客体方面。二者都有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，聚众赌博的组织者和开设赌场的经营者常常会参与其中的赌博活动。

（二） 两者的区别点聚众赌博和开设赌场之间存在诸多共同点，正因为有这些共同点，在司法实践中容易混淆。因此司法实践中更需要我们结合案件情况认真甄别二者的区别、准确适用法律。笔者认为区分开设赌场和聚众赌博主要考虑以下几方面因素：

第一，两者提供的场所有所不同。一般来说，开设赌场中，行为人提供的场所具有时间、地点上的确定性、空间上的有形性,通常比较稳定，是常设的、固定经营的赌博场所，但也可以是不具有有形的物理状态、不固定场所，如境外赌博公司的网络赌庄。无论前者还是后者，共同点在于，开设赌场的场所应是行为人能够实际控制的场所。当然，固定性不是要求赌场位置永不变化，行为人出于某种目的变动赌场，但大部分赌客都能知道变动情况，或者行为人出于逃避抓捕的目的转移赌场地点应认定为赌场。如果提供的场所不确定，提供者不能实际控制该场所，可以不予认定为开设赌场，对其进行聚众赌博的评价即可。换言之，是否为赌场，应从该场所的社会影响力进行判断，看其是否为一定范围的人们长期所知悉。

第二，两者赌博的规模不同。聚众赌博一般来说规模不大，参赌人数较少，组织形式比较简单，组织者只表现为招揽、组织、聚集行为，人员关系较为松散，往往没有严密的组织性，组织者同时也参与赌博行为，没有其他的服务人员。而开设赌场规模则相对更大，参赌人数较多，行为人通常雇佣专门的工作人员，分工较为固定、明确，具有较为严密的组织结构，确定的上下级关系和工作制度，体现出行为人对赌场内部组织的操控性、管理性，赌博活动在赌场组织人员的管理下持续、规律的进行。

第三，两者的营利方式不同。聚众赌博具有较大的隐秘性，一般组织小范围的一群人参赌，且其参赌人员比较固定，往往没有严格的规则。参赌人员可以临时自行商定赌博时间、地点、规则和方式，虽然聚众赌博也是以营利为目的，但是这种行为只是临时的、随意的、不确定的，不具有持续经营的性质，随意性较大，行为人对赌博活动不具有明显的控制性。而开设赌场有较为固定的营利方式。参赌人员通常要按照行为人事先设定的一系列规则，利用行为人提供的赌具进行赌博，行为人往往不允许参赌人员自带赌具或自行商定赌博方式。常表现为收取会员费、人场费、手续费或者固定的从所赢赌资中抽取一定比例的费用。由于行为人对经营活动的控制，赌场的营利是相对稳定的、确定的。

第四，两者维持的时间不同。聚众赌博具有临时性、短暂性的特点，组织者仅确定某一次赌博的时间、地点，完成这次赌博活动后是否再次进行赌博以及再次赌博的时间、地点都不能确定，聚众赌博维持的时间是短暂的。相比之下，开设赌场则具有持续性和稳定性的特征，有较为固定的营业时间。在营业时间内任何人都可以参赌，经营对象具有不特定性，在一段时间内连续、不断为赌客开放，无须经营者临时组织，有明显的营业性。

第五，行为人的作用不同。聚众赌博和开设赌场的行为人都要在赌博活动中发挥纠集、组织作用，但两者发挥的具体作用还是有细微的不同之处。聚众赌博，需要行为人有招赌的具体行为，例如每次亲自或打电话等方式邀请他人前往某个地点赌博；而开设赌场中发挥纠集他人进行赌博作用的主要是开设的赌场这一“固定场所”效应，它不需要行为人每次赌博前向他人发出赌博的邀请，只要“赌场”在一定范围为相关人员所知悉，那么“赌场”会自动吸引赌博人员前来实施赌博。

三、司法实践中聚众赌博与开设赌场罪竞合的处理在司法实践中，聚众赌博与开设赌场罪竞合是常见的情形。应该怎么处理，目前尚无明确的法律规定，对此，笔者提出以下几点浅薄之见：

首先，对于不以营利为目的，提供赌博场所、赌具、筹码、资金等的行为，按照《刑法》第三百零三条第二款开设赌场罪的一般情节处理，根据其犯罪行为判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

其次，对于以营利为目的，组织赌博，情节严重的，按照《刑法》第三百零三条第二款开设赌场罪的严重情节处理，根据其犯罪行为判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这里的“情节严重”尚无规定，一般应该从开设赌场时间、参赌人数、赌资及非法获利金额以及社会影响等方面进行考虑。

再次，对于以营利为目的，组织赌博，没有严重情节的，按照《刑法》第三百零三条第一款赌博罪处理，根据其犯罪行为判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场罪的设置是为了弥补赌博罪的漏洞，使有罪必罚，罚当其罪，所以，原赌博罪条款可以囊括的行为仍按原法条定罪量刑。